자본시장법에 의한 해결방안 검토

2015년 7월 6일 크라우드펀딩 활성화를 위한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 일부 개정안이

국회 본회의를 통과하였던바, 특히 투자자보호를 위하여 일반 투자자의 소액증권에 대한

투자한도를 최근 1년간 동일기업당 1회 200만원, 누적투자금액 500만원 이하로 정하였고,

일정소득 등의 요건을 갖춘 투자자의 경우는 최근 1년간 동일기업당 1회 1천만원,

누적투자금액 2천만원 이하로 제한하고 있다(자본시장법 제117조의10 제6항).

이러한 제한의 이유는 일반투자자들의 투자전문성 결여 이외에도 스타트업 창업회사들의 성공가능성

즉 제품개발 가능성이 높지 않기 때문이다.

전술한 바와 같이 스타트업 창업회사는 책임재산이 거의 없고, 아이디어 상품의 개발가능성에 회사의

성공여부가 달려 있다는 특징이 있다.

그러므로 아이디어 상품 개발에 성공하지 못할 경우에는 기업의 연속성이 보장될 수 없고,

결국 투자자뿐만 아니라 선주문자들도 모두 경제적 손실을 입게 될 것이다.

그러나 선주문에 대해서는 자본시장법에서도 정함이 없다.

자본시장법에서는 특별히 폰지사기를 규제하고 있는바,

(1) 투자자가 입을 손실의 전부 또는 일부를 보전하여 줄 것을 사전에 약속하는 행위 ;

(2) 투자자가 입은 손실의 전부 또는 일부를 사후에 보전하여 주는 행위 ;

(3) 투자자에게 일정한 이익을 보장할 것을 사전에 약속하는 행위 ;

(4) 투자자에게 일정한 이익을 사후에 제공하는 행위를 금지하고 있다(동법 제55조).

이를 위반 할 경우 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다(동법 제445조).

그렇다면 선주문이 이러한 폰지사기 규제에 관한 자본시장법의 적용이 가능한가?

자본시장법의 적용대상이 되기 위하여는 기본적으로 증권에 해당하여야 하는바,

선주문 방식의 채권은 지분증권이나 채무증권 또는 집합투자증권 등 정형적인 증권에 해당하지 아니한다.

그렇다면 미국의 Howey 판결의 ‘투자계약’개념을 우리 자본시장법에 도입한

투자계약증권(자본시장법 제4조 제2항 제4호)에 해당하는지 검토해 볼 필요가 있을 것이다.

투자계약증권에 대해서

“특정 투자자가 그 투자자와 타인(다른 투자자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다) 간의

공동사업에 금전 등을 투자하고 주로 타인이 수행한 공동사업의 결과에 따른

손익을 귀속받는 계약상의 권리가 표시된 것”으로 정하고 있다(동법 제4조 제6항).

우리 자본시장법의 이러한 설명은

① 공동의 사업에

② 금전 등을 투자하고,

③ 타인이 수행한 사업의 결과에 따라

④ 수익을 기대하는 계약이라는 미국 판례와 유사한 내용인바,

① 공동의 사업에 대해서는 선주문의 경우에도 수직적 공동체 관계를 적용하여 투자자와 발행인 사이에

운명공동체적 관계가 형성된다면 개별계약을 체결한 다수의 투자자도 이에 해당할 수 있다.

② 금전 등을 투자하여야 하는 요건에 선주문이 포함되기 어려울 것이다.

③ 선주문의 경우에도 타인이 수행한 사업의 결과 제품이 생산되는 것이지만,

④ 선주문은 완성품을 구매하고자 하는 계약이라는 측면에서 수익을 기대한다고 보기 어려울 것이다.

결국 스타트업 창업회사의 개발중인 상품에 대한 선주문은 투자상품과 유사한 위험성이 있음에도

불구하고 자본시장법상 투자계약증권에 해당하기 위한 요건들 중에서 투자에 해당하지 않기 때문에

자본시장법상의 해결방법을 찾기 어렵다고 할 것이다.

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